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(作者：郭子福律师)尊敬的审判长、审判员：
北京市中银律师事务所依法接受李某的委托，指派我作为张某林、江东市嘉兴物流有公司（以下简称嘉兴公司）上诉李某合伙协议纠纷案中被上诉人李某的代理人参加诉讼，现就本案发表如下代理意见：
一、本案与东某市人民法院（2010）东民初字第209号案发回重审（以下简称重审案）后的诉讼请求并不相同，不存在一事不再理的事由
1、上诉人所主张的一事不再理的前提不成立
依《民事诉讼法》第一百一十一条 “人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。” 可见，一事不再理的前提是针对已经发生法律效力的判决和裁定，而重审案即（2010）东民初字第209号案件的一审及二审判决已经由辽宁省高院撤销，高院的裁定书虽然生效，但对案件实体并无任何实体处理。因此，上诉人所主张的一事不再理的前提并不成立。
2、本案与重审案诉讼请求完全不同。
东某市人民法院（2010）东民初字第209号案在发回重审后，在开庭前被上诉人李某已经变更了诉讼请求，将诉讼请求变更为“请求法院依法判决被告张某林支付原告李某合伙经营大东亚港资产2006年5月18日至2009年6月3日期间的盈利90万元”，变更诉讼请求后，原先处于中止状态的案件（2010）东民初字第3317号案（即本案一审）不再以该重审案的审理结果为依据，故本案恢复了正常的审理。在本案一审案件审理过程中被上诉人李某在举证期限届满前再次变更诉讼请求，之后按照法定程序追加了第三人，又变更了本案中的诉讼主体。
所以东某市人民法院（2010）东民初字第3317号案件与东某市人民法院（2010）东民初字第209号案件发回重审后的诉讼请求并不相同，也不矛盾。
3、上诉人以未收到重审案的变更诉讼请求通知为由不认可重审案变更了请求是没有法律依据的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”；、《证据规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”；第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。
由此可见，当事人变更、撤回诉讼请求，是法律赋予当事人的一项基本权利，它不以法院出具书面裁定为条件，更不以书面通知被告为条件。
4、上诉人在二审庭审中提到撤诉必须有书面裁定，这是上诉人混淆了变更、撤回诉讼请求与撤诉的概念而出现的错误认识。
当事人所说的撤诉需要法院许可并出具书面裁定，是在一审辩论终结后，而且是指“撤诉”。而重审案中被上诉人李某并未“撤诉”，仅是“变更和撤回”了“诉讼请求”，对于“变更撤回诉讼请求”是当事人的一项基本权利，并不需要法院许可，更不需要出具书面裁定，其一旦向法院提交即可生效。更何况是否出具裁定是重审案的程序与本案无任何关系。以重审案的程序来约束本案显然是非常错误的。
二、本案一审案由适用的“合伙协议纠纷”是适当的，不存在错误的问题。
物权纠纷案件是以“物权变动原因”与“物权变动结果”来划分案由的，对于物权变动原因产生的纠纷，案由应当为“债权纠纷”，依据如下：
依《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知法〔2011〕42号》：“关于物权纠纷案由与合同纠纷案由编排与适用的问题。修改后的《民事案件案由规定》仍然沿用2008年《民事案件案由规定》关于物权纠纷案由与合同纠纷案由的编排体系。具体适用时，按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”
因此由债权关系引起的物权变动而产生的纠纷，适用债权纠纷的案由，此时债权纠纷为案由的案件当然包含物权问题。因此本案定“合伙协议纠纷”为案由是有法律依据的。
另上诉人提到在本案一审判决中未确认合伙协议的效力问题，那是因为被上诉人李某（一审原告）在诉讼请求中并不要求确认合伙协议效力，当然法院不能对此做出判决，但在一审案件中并非没有审理合伙协议部分，被上诉人李某（一审原告）在一审中明确提到合伙协议包含三个“合同关系”，即“合伙租赁、合伙经营、合伙购买”，而且被上诉人也在一审中明确提出认为只有“合伙租赁协议”而并不具有合伙购买的问题。怎么能说一审中法院未审理合伙协议部分呢？没有合伙协议何来共有“大东亚港”的物权呢？
二、本案上诉人张某林称增资行为无效必须通过行政诉讼来解决，这种说法不仅没有法律依据，而且也违反了民法的基本原理。
1、增资行为是平等民事主体之间的民事法律行为，而不是行政行为。
本案中上诉人张某林将大东亚港资产（房产证号为210100190的房屋、土地证号为东某国用（2009）第037713号的土地使用权及其他资产）增资到被告江东嘉兴物流有限公司的行为是平等民事主体之间的民事法律行为，并不是行政行为。被上诉人李某起诉确认该增资无效当然要通过民事诉讼来解决，而不是行政诉讼来解决。
2、被上诉人李某提起的撤销工商登记的行政诉讼与本案并不相冲突。
上诉人张某林认为被上诉人李某曾经提起过撤销工商登记的行政诉讼，所以本案与行政诉讼相冲突，这一说法是对行政诉讼及民事诉讼的基本原理相混淆造成的。工商登记仅是由公司申请而登记在册的行为，其本身只对公司申报材料的形式要件负责，不对其增资行为本身进行审查。公司财产和股权被工商部门登记和产权部门登记过后仍然可以确认其注资无效，登记内容需要由嘉兴公司申请变更或行政诉讼来判决变更。所以被上诉人李某提起的行政诉讼请求撤销工商登记的案件处于中止状态，以等待注资无效案件判决结果进行强制变更。
三、本案一审法院并未认定上诉人张某林将涉案财产增资到上诉人嘉兴公司为善意取得，恰恰相反，一审法院认定其增资为非善意。
辽宁省东某市人民法院（2010）东民初字第3317号判决书认定的事实（13页12行）是被告张某林、张某金、张某国、张某垠处分涉案诉讼的大东亚渔港资产中属于原告专有部分处分“并非恶意串通”的行为。这里指的是四个股东之间转让股权的行为“并非恶意串通”，被上诉人李某从未主张过股东之音转让股权的行为是“恶意”的，因此，股东之间转让股权是否“恶意”与本案无关。
一审判决第12页25行提到，针对原告享有的大东亚渔港专有分额部分，并无相关证据证实上述连续处分行为，作为被告嘉兴公司具有善意且对价取得，故被告嘉兴物流公司对涉案争诉的大东亚渔港属于原告专有分额“不符合善意取得”的相关规定。这一认定正是判决“增资无效”的一个理由，这里的主体不是股东，而是自然人张某林与张某林作为法定代表人的嘉兴公司，这里的转让是物权。
因此，不存在上诉人所说的判决中相矛盾的问题。
另外，关于自然人张某林与张某林作为法定代表人的嘉兴公司之间转让物权的“非善意”问题，一审中已多次强调，公司的意思表示机关是法定代表人，那么，其转让物权的增资行为“非善意”自然不言而喻。
四、上诉人认为一审法院认定上诉人张某林将涉案财产增资到上诉人嘉兴公司的行为无效，会导致其他股东利益受损而无法得到保护，这是个错误认识，其实这一损失应当由其他股东向上诉人张某林主张权利。
一审法院确认上诉人张某林增资到嘉兴公司的行为无效，确会导致其他股东的股权结构发生变化，然而并不会造成其他股东的利益受损而得不到救济，实际上，其他股东可以要求过错人张某林来承担责任，并应当另案起诉来解决，不影响本案的审理。
五、本案中被上诉人李某和上诉人张某林存在三个法律关系，即合伙租赁、合伙经营、合伙购买。
关于这个问题，本代理人已在一审代理词中详细阐明了被上诉人李某的代理人的观点，在此简单说明一下：
2006年5月18日的《协议书》的真实性原告李某与被告张某林均予认可，该协议书中存在三个法律关系：根据《协议书》的第一条和第三条，原告李某与被告张某林系合伙租赁大东亚渔港；根据《协议书》的第二条和第五条原告李某与被告张某林系合伙经营大东亚渔港；根据《协议书》的第六条，原告李某与被告张某林协议约定合伙购买大东亚港的事宜。在2006年5月15日和2006年5月18日被告张某林的父亲唐奎玉代张某林收取了原告李某入股金共9万元，双方共同认可融资平衡并将协议书签字生效。
六、关于物权登记问题。
关于物权登记效力问题一审中已经详细阐明，在此仅简单归纳：
大东亚港的资产虽然现在登记被告江东嘉兴物流有限公司名下，但是根据我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。这里的“但法律另有规定的除外”就说明了不动产物权的登记也有可能存在与事实不符的情况，在发生了与事实不符的情况下，其效力不是以登记为准。本案中其登记效力与“李某与张某林共有”产生了矛盾。
七、公司财产和股权被工商部门登记和产权部门登记过后法院判决注资无效，并不是在否定国家的行政权。
工商登记来源于申请，错误的申请也会导致错误的登记。本案中上诉人嘉兴公司向登记机关错误的申请，导致登记机关进行了错误的登记。人民法院依法纠正由于上诉人的错误行为导致的后果，属于合法行为，是在维护正常的商品交易秩序，促进市场经济的有序发展和保护交易当事人的信赖利益。本案判决后，行政机关的登记应当通过其他方式来纠正，与本案无关。
八、一审法院的判决中对五兴担保公司有关涉案财产抵押权的“善意”的说法，并不影响本案判决。
首先，一审法院并未判决张某林的“增资行为”全部无效，而五兴担保公司的抵押权担保的是95万元人民币贷款，并不会超出张某林有效增资50%的部分，因而其抵押权有实现的可能性；其次，五兴担保公司抵押权是否善意与本案审理结果无任何影响，而且判决结果也未涉及到五兴担保公司的抵押权问题。因此，一审法院对五兴担保公司有关涉案财产抵押权的“善意”的说法，与本案判决没有任何影响，也无任何关系。
九、上诉人张某林引述重审案件中高院的函来说明本案判决结果不符合高院的函件，这一说法完全错误。
首先，重审案中高院的函件仅具指导办案的性质，并不具有对外公示效力，更不存在既判力。所以不能约束案件的审理；其次，重审案中高院的函件可指导“重审案”，而对本案不具直接的指导意义；再次，重审案高院的函提到：“从原审证据看，能够认定张某林与李某合伙取得大东亚渔港资产……”，可见本案一审判决结果与高院的函的指导意见并不矛盾。最后，高院函还提到：“审查李某诉求实现的可能性，以确定张某林应承担何种法律责任”，正因如此，被上诉人李某在一审中不以要求公司股权作为诉求，而以可实现的大东亚港资产作为诉求，并张某林承担擅自增资导致增资无效的法律责任。
十、关于涉及涉案资产合伙租赁、合伙经营、合伙购买的《协议书》的真实性问题
这个问题在重审案及本案一审中早已明确，根本没有必要对此再谈什么，然而，既然上诉人提到，那在此简单反驳一下：
首先，重审案的原一审中及本案一审双方一致确认了协议的效力问题，李某也认可李某华的代理权，所以李某华代李某签名显然没有任何异议。
其次，张某林也多次认可了该协议是真实的，例如，本案一审开庭笔录第5页（一审主案卷第102页）第7行被1代（即张某林）自述：“在被1认可该协议真实性的前提下……”，可见上诉人张某林已多次对该协议书的真实性予以认可。
十一、关于上诉人针对竞买债权支付给被竞买人环节发问的说明
在上诉人张某林代表“李某与张某林合伙组织”前往竞买债权后，交纳购买费用的问题上，上诉人在法庭上多次提问李某。以让李某在记忆出错的情况下找个突破口，显然是上诉人黔驴技穷之举。首先李某交给张某林的投资购买款是现金，而张某林作为代表前往竞买债权，其具体支付当然是以上诉人张某林的名义进行的，具体操作支付也只能是上诉人张某林，被上诉人李某不可能寸步不离地跟着张某林，因而不可能清楚购买细节，而且购买款是现金还是汇款及现金支付多少张人民币以及李某是否背得动人民币的问题与本案的实体没有任何关系，上诉人无非是想证明被上诉人李某和上诉人张某林合伙购买债权的交款环节中被上诉人李某没去现场，那么，被上诉人李某在交纳购买债权款的环节在不在现场与本案实质问题又有何干？
十二、上诉人在二审庭审时突然提出张某林的行为是对张某金的代理，显然是理屈词穷之举。
上诉人在一审中从未提过张某林的行为是对张某金的代理，二审中却突然提出这个问题，难道张某林对张某金的代理行为是发生在一审判决之后，如发生在一审判决后，与本案又有什么关系呢？在一审中张某金做为第三人出庭应诉，能说不知道一审中审理的是什么吗？所以，上诉人在二审中突然提出代理的问题，显然与事实完全相背，不值一驳。
十三、上诉人在二审中所提交的所谓的“证据”的问题
按照法律规定，当事人二审不得提交证据，只能提交新证据，而上诉人提交的所谓“证据”，根本不附合新证据的规定，因此，被上诉人李某不予质证。
而且其所显示的所谓花费300多万元的“证据”，是在“物权共有”之后产生的，实际上就算这些费用真的存在也根本不影响“物权共有”的份额。其实，在一审中，法院已经考虑到其花费，在一审判决第11页第22到29行，“被告张某林……有相应投入……应依法酌定原告李某与被告张某林……各取得……50%份额较为公平合理”。一审正是考虑到上诉人方存在的花费，才没有按照实际投资款的份额来支持李某要求的66.23%的份额，而是酌定了“50%”，因此，实际上，上诉人一方已经得到了极大的实惠并取得了巨大的利益。
因此，本代理人认为一审程序合法，事实认定正确，法律适用并无不当，望合议庭采纳本代理人的意见，维持原判。（郭子福律师：中国百强律师、央视主讲律师、经济师、工程师、物理学士、漫画家、国家二级武术裁判，易信公众号：zifuguo，微信公众号：guo-zifu）
代理人：郭子福律师
