构建信赖利益损害赔偿责任的思考

一、信赖利益损害赔偿责任的称谓及涵义

有关信赖利益的相关概念我国学者早有研究，通说认为，信赖利益是指法律行为中，一方当事人基于合理信赖所具有的一种既有利益。这种利益可以体现为财产上的利益，也可以表现为法律行为上的机会性利益。

在民事活动中，一方民事主体基于社会的一般认识观念和权利外观的影响，形成了一种善良的信赖心理，这种善良的信赖心理我们称之为“合理的信赖”。当民事主体一方在“合理的信赖”心理趋使下，为或不为某种行为时，其作为合理信赖人的利益应当受到法律的保护，这种保护就是信赖利益的保护。

从法的价值衡平、利益衡量的角度看，信赖利益的保护实质上是对责任人的意思自治和信赖人的交易安全作出价值衡平，通过衡量而得到的不同结果将导致责任人承担的责任方式和责任范围的不同。如果为了维护交易安全，则采取积极保护信赖利益的方式，通过强制缔约或者实际履约来使得信赖人达成信赖目的。如果为了支持缔约自由，维护意思自治，那么对信赖利益采取消极保护的方式，信赖人通过请求责任人承担损害赔偿责任的方式来维护其信赖利益。信赖人若通过消极保护的方式即通过追究责任人的赔偿责任来维护自己的权益，这种责任是何种性质的责任？该如何称谓？

德国学者拉伦茨曾将信赖责任区分为法律行为内的信赖责任和法律行为以外的信赖责任，后者对应的信赖利益积极保护形式为“权利表见责任”，而前者对应的信赖利益消极保护的方式。信赖利益消极保护的方式正是本文的研究对象。因为本文的研究对象与“权利表见责任”都是保护信赖利益的责任表现形式，因此，为了与之对应，同时也保持概念和逻辑上的一致，笔者决定赋予信赖利益消极保护的方式以独立的名称。鉴于我国诸多传统民事责任类型，通常根据民事责任的产生原因进行划分，例如，违约责任、侵权责任、缔约过失责任等，为保持我国民事责任体系用词逻辑方面的惯例，考虑到信赖利益损害赔偿产生的来源是法律对责任人的意思自治与信赖人的交易安全作出价值衡量的结果，它的产生依据是法律通过直接规定的方式，出于保护交易安全的需要而要求责任人赔偿信赖人所损失的信赖利益。因此，根据这一责任产生的原因，笔者即将拉伦茨所指的“法律行为内的信赖责任”称之为“信赖利益损害赔偿责任”。

笔者认为，信赖利益损害赔偿责任是指在民事活动中，民事主体之间若基于意思表示或者外观表象而形成了一定的信赖，并基于此信赖而为一定的行为，当行为人违背该信赖而导致法律行为不成立或者被撤销的，法律规定其应当承担赔偿善意信赖人所受信赖利益之损害的民事责任。这种责任的性质是对当事人违反信赖义务而给对方造成损害所应承担的一种不利法律后果。

二、信赖利益损害赔偿责任与相关责任之辨析

信赖利益损害赔偿责任与缔约过失责任、权利表见责任、违约责任、侵权责任是不同的责任类型。

（一）与缔约过失责任的区别

言及信赖利益损害赔偿责任，学界多数认为这种责任就是缔约过失责任或者是缔约过失责任之一种。但笔者不这样认为。

1.从责任产生的前提看。缔约过失责任要求只有致害方有过错时才能成立。如此，在责任人无过错的情况下，信赖人对于自身遭受的信赖利益的损失通过缔约过失责任这一途径便得不到救济。这显然不符合社会公平和正义要求。再者，信赖利益的损害实际上是合同订立中难免存在的风险，这一风险事先在当事人之间进行分配，是符合维护交易活动安全的需要的[1]。在事后，如果当事人双方都有过错，可以适用合同法第58条的规定来分配当事人的责任，但是在当事人双方都没有过错的情况下，是无法适用该法条的，此时并不适宜再以缔约过失责任来调整和分配当事人的责任。由此可见，信赖利益损害赔偿责任实际上超出了缔约过失责任的范畴。

2.从责任发生的阶段看。缔约过失责任产生于合同的订立过程中，也即缔约阶段，而信赖利益损害赔偿责任虽然也常常产生于合同的订立阶段，但是在合同生效后、履行合同的过程中也可以适用[2]。从这一点看，两者就存在先天性的差异。

3.从责任设立的目的上来看。信赖利益损害赔偿责任是通过损害赔偿的形式来保护受害的信赖人的合理信赖，从而消除人们在市场交易活动中不必要的危险心理，其目的是为了在尊重民事主体意思自治的前提下，有效地赔偿合理信赖人的信赖利益，从而维护交易安全、鼓励交易活动。而缔约过失责任虽然也是以损害赔偿的方式来救济受害人的一部分信赖利益，但它实际上是在合同法范围中，通过设立一种法定的否定性法律后果，对缔结合同过程中的过错行为进行规制，其目的其实是在侵权责任和违约责任所不能规制或者不适宜应用的情况下，弥补法律上的缺陷和不足。这种弥补性的目的是主要的，保护信赖利益其实是它的附带性功能。我们也因此得出两点结论：一是不能因为两者都具有保护信赖利益的共性而简单的将二者等同；二是如果一味的套用缔约过失责任，往往不能够对信赖利益予以完整的保护。

4.从责任的请求权基础来看。这里的请求权基础实际上就是能够引起责任的法律所规定的行为类型。随着社会的发展和进步，各种新问题、新的行为形态不断出现，而我国合同法第42条规定的兜底性条款—“其他违背诚实信用原则的行为”并不能吸收所有的行为类型，理论和现实生活中有许多可能导致信赖利益损害赔偿的行为并不能归人缔约过失责任的范畴。如合同订立阶段的“恶意终止磋商”行为和对非商业秘密的个人隐私、财产信息等其他秘密的保护义务等。在国外立法上便有许多典型的不能归人缔约过失范畴的立法范例。

可见，信赖利益损害赔偿责任是与缔约过失责任明显区别的两种不同民事责任机制。从价值目标上看，信赖利益损害赔偿责任，体现的是民事活动中，法律对合理信赖人的损失进行了适度救济，从而保护和鼓励缔约、磋商等过程中的合理信赖。而缔约过失责任虽然也保护了信赖利益，但它的主要目的并不是为了保护信赖和信赖关系，而是为了弥补侵权责任和违约责任的不足，从而以责任的形式对缔约过程中的损害采取一种适当的补救[3]。

（二）与权利表见责任的区别

信赖利益损害赔偿责任与权利表见责任虽然都是为了保护合理信赖，两者结合共同构成信赖利益保护体系，但是两者在规范领域、法律关系、法律效果等方面有着显著的区别：

1.在规范事实方面，权利表见责任源于信赖事实和法律之间的冲突，它的目的是为了保护基于事实状态的一种普遍或者合理的信任，而强行建立一种缔约关[4]。信赖利益损害赔偿责任的事实是由缔约一方有意识创设的，这种事实有时只是缔约一方的一种意图表示或者是对未来行为的一种保证，而且这种事实只发生于缔约当事人之间，对该事实的信赖是否合理，通常要根据缔约另一方当事人的具体情况来判断。

2.在法律关系方面，权利表见责任一般涉及的是三方当事人：表见权利人，真正权利人和第三人（受害人），表见权利人与第三人之间实施的行为可能会损害真正权利人的利益[5]。而信赖利益损害赔偿责任是缔约双方当事人之间的一种损害赔偿关系，产生的原因是责任人激起或强化了信赖人的合理信赖，并使得信赖人遭受了一定的损失。

3.在法律效果方面，权利表见责任根据善意信赖人的意愿，在信赖人与真正权利人之间强制建立起一种合同关系，从而赋予了其合同上的权利，因此受害人（第三人）获得的是一种请求对方履行合同义务的权利。而信赖利益损害赔偿责任的效果则大不相同，它的作用是为了在缔约当事人之间建立起一种以损害赔偿为内容的债的请求权，善意合理的信赖人能通过向责任人请求信赖利益的赔偿来恢复到缔约前的状态。这种损害赔偿虽然与当事人的意思自治相关，但是缔约当事人的意思自治并不是决定这种赔偿关系的主要内容。

（三）与违约责任的区别

承担违约责任的前提，是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。信赖利益损害赔偿责任与违约责任虽然都是与合同相关的民事责任形式，但是它们仍然有着明显的区别。

1.从责任产生的时间看。信赖利益损害赔偿责任在合同订立阶段可以产生，在合同成立了但未生效的阶段同样可以产生，责任人违反的是一种保护合理信赖的义务，包括一些先合同义务。而违约责任产生的时间必须是在合同生效后或者履行完毕后，它以有效合同的存在为前提，需要承担责任的当事人违反的是合同义务。

2.从责任的法定性与否看。违约责任一般情况下是法定的，但是基于合同法上的意思自治，这一责任也可以由当事人之间在法律规定范围内进行约定。而信赖利益损害赔偿责任作为救济遭受损害的合理信赖人的一种消极保护性质的法律后果，为避免其泛化适用或者适用不明，这种责任应是法定的，其中责任的承担方式以及范围等等也不能由当事人随意约定。因为这种责任的存在不是以有效合同为前提，在没有有效合同存在的前提下，即使合同中有这样的约定，这些约定也无法约束非合同当事人的合理信赖人和责任人。

3.从责任救济的目的看。合同的有效存在是违约责任的前提，受害人受损的是一种合同上期待利益的损失，违约责任救济的目的正是为了赔偿这一损失，受害人通过请求违约赔偿的方式，实现合同如同全部履行一样的后果。而信赖利益损害赔偿责任一是不以合同关系的存在为前提，二是救济的目的是通过赋予合理信赖人损害赔偿请求权，使当事人因合理信赖而遭受的损失得到赔偿或弥补，从而有效的保护当事人的信赖利益。

4.从归责的原则看。在我国合同法中，违约责任的归责原则包括过错责任、过错推定责任和无过错责任三种。这三种归责原则分别根据不同的前提而得以适用，同时它们也是判断违约行为人是否应当承担违约责任的法理依据[6]。而承担信赖利益损害赔偿责任，一般情况下是需要责任人具有可归责性的，这种可归责性具有一定的理性判断标准，属于信赖利益损害赔偿责任的构成要件之一。当然，我们也应当考虑在特殊情况下，出于维护交易安全和秩序的需要，即使责任人的行为不具有可归责性，他也可能需要承担信赖利益损害赔偿责任。责任人主观上的过错与否及过错程度，仅仅影响其承担责任的范围和方式。因此，信赖利益损害赔偿责任采用的归责原则应当是无过错责任原则，从而与违约责任区别开来。

（四）与侵权责任的区别

侵权责任作为一种以损害赔偿为核心的责任方式，与信赖利益损害赔偿责任有一定的共性，它们都基于法律的强制性规定而产生，都能以损害赔偿的方式给予受害人与损害相当的填补，但它们仍然存在一定的区别：

1.从产生的根由看。在信赖利益损害赔偿责任中责任人与受害人之间存在一种特殊的信赖关系，这种信赖关系的形成来源于责任人和受害人已经进行的一种导致信赖的“外观行为”。[7]受害人正是基于此外观行为而产生了信赖，责任人违反的是一种信赖义务，这种义务是基于诚实信用原则、交易惯例等社会一般性规则而产生的。而在侵权责任中，责任人的侵权行为也是违反了某种义务的表现，这种义务往往是一种不得侵害他人财产权或人身权的一般性的义务，违背这种一般性的义务正是产生侵权责任的根由。与信赖利益损害赔偿责任相比，侵权责任无需考虑责任人与受害人之间是否存在特定关系，其并不影响该责任的构成。

2.从救济的目的看。侵权责任作为一种以损害赔偿为核心的责任方式，其目的也是以损害赔偿的方式给予受害人与损害相当的填补救济[8]。设置侵权责任的目的是为了救济受害人的合法权益，同时使加害人得到惩罚。而信赖利益损害赔偿责任救济的目的是为了保护合理信赖人的信赖利益，使遭受损害的信赖人回复到信赖前的状态，这种责任表现为利益的损害赔偿，并不和侵权责任人一样需受到制裁和惩罚。

3.从赔偿的范围看。侵权责任赔偿的是受害人遭受侵害而体现在财产上或者人身上的损失。而信赖利益损害赔偿责任赔偿的是信赖人合理的信赖利益的损失，这种信赖利益可以体现为财产利益或者履行利益，也有可能是一种法律行为上的机会性损失，如基于信赖合同订立相对人而放弃了订立其他更富价值的合同的机会，对于信赖人而言，机会利益与财产利益同样很重要，甚至犹有过之。因此需要通过损害赔偿来弥补，以回复到未信赖前的状况[9]。通过以上的分析，我们可以将信赖利益损害赔偿责任与相关责任的关系用下列解构图明示出来：

从图表可以得知，信赖利益损害赔偿责任并不能简单的等同于缔约过失责任，它与权利表见责任共同构成的信赖责任，是与违约责任、侵权责任并列的民事责任制度，同时由于信赖利益损害赔偿责任的特性，缔约过失责任中相当一部分类型是包括在信赖利益损害赔偿责任中，甚至可以被信赖利益损害赔偿责任替代的。因此，我们应当充分考虑民事法律中责任发生根据上的灵活性和复杂性，将信赖利益损害赔偿责任作为一种独立的责任形式来研究，从而更完整的保护当事人的信赖利益。

三、我国信赖利益保护的现状及缺憾

缔约过失责任是我国从德国民法中继受而来的，在我国的立法和司法实践中得到了广泛的采用和认可，但是我国现行的缔约过失责任制度并没有将缔约过失责任和信赖利益损害赔偿责任区分开来，结果造成了我国缔约过失责任体系的不严密，并逐渐形成了大杂烩的现象，本应独立的信赖利益损害赔偿责任被隐没在其中。因此，分析解构我国现行的缔约过失责任体系，是将信赖利益损害赔偿责任从中独立出来的有效途径。而且从分析法学的角度来看，分析和检讨我国现行的缔约过失责任体系，也能对构建信赖利益损害赔偿责任体系做出一些揭示和提醒。

（一）缔约过失责任体系模糊、纷杂

通说认为，我国《合同法》第42条、第43条是我国缔约过失责任制度得以确立的重要标志[10]：第42条从法定类型的角度对缔约过失责任作出了规定，而其中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性质的条款彰显出诚实信用原则作为缔约过失责任法律依据的鲜明性；第43条规定了先合同义务中的保密义务，亦是承担缔约过失责任的来源，同时合同法第58条则规定了缔约过失责任的责任承担方式，即原物返还或者折价赔偿[11]。

《合同法》关于缔约过失责任的这些规定，是在参照《国际商事合同通则》第215、216条规定的基础上，从我国国情出发而设计的，这几条规定丰富了缔约过失责任的内容，解决了许多缔约阶段的责任认定问题[12]。但是随着新问题新情况的层出不穷，以及法条不可避免的一些缺陷，我国的缔约过失责任体系本身的模糊性和纷杂状态逐渐凸显出来，尤其从导致缔约过失责任的类型规范中可以明显看出。在此，笔者概括一下目前我国学界对缔约过失责任类型的不同认识：

韩世远教授认为，缔约过失责任的类型是：第一，合同未成立型，体现在合同法第42条第1款的规定中—在合同订立过程中的恶意磋商行为；第二，合同无效型，表现为合同法第58条的情形；第三，合同有效型，包括合同法第42条第2款所规定的合同订立阶段中的故意隐瞒行为，还包括可撤销的合同被变更的情形和合同随着撤销权的消灭而变为有效的情形[13]

何勤华、戴永盛教授认为缔约过失责任的类型包括：（1）错误意思表示的撤销；（2）合同不成立的情形；（3）合同无效或被撤销时的后果；（4）对合同附随义务的违反；（5）标的物给付自始客观不能的情况以及无权代理的法律后果[14]。

隋彭生教授认为，缔约过失责任的类型包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）违反保证合同真实性的义务，包括以欺诈、胁迫、行贿手段订立的合同、乘人之危订立合同、恶意串通订立的合同；重大误解；缔约过程中的故意隐瞒行为；（3）泄露或不正当使用商业秘密；（4）违法撤销要约；（5）违反预约；（6）缔约过程中未尽必要的注意义务；（7）违反法律、行政法规强行性规[15]

崔建远教授认为，缔约过失责任的类型是除了隋彭生教授所归纳的类型外，还包括擅自撤销要约时的缔约过失责任，无权代理情况下的缔约过失责任，甚至还包括违反人格和人格尊严的违背诚实信用原则的缔约等[16]

房绍坤教授认为缔约过失责任的类型就是合同法第42条、第43条、第55条规定的行为类型[17]。

此外还有诸多此类观点。综上，我国众多学者的意见有一个明显的表现，那就是将我国《合同法》中凡是不能归类到违约责任和传统侵权责任范围的行为，一律归到缔约过失责任的类型之中，甚至还包括一些法律没有明文规定的行为类型，如预约、要约的撤销等。实际上，在上述众多归类中，有些行为是可以归类到侵权行为中去的，如违反人格和人格尊严的缔约行为和其他恶意缔约行为等等。而有些行为比如撤销要约和无权代理的行为，是明显可以产生信赖利益损害赔偿责任的行为，这些行为也被统统归类到缔约过失行为的类型中，并认为这些行为导致的也都是缔约过失责任。

（二）现行法律对信赖利益保护不足

我国《合同法》第42条规定了三种缔约过失的行为类型，这三种类型实际上也是可以导致损害赔偿责任的。同时第43条为当事人设置了无论合同是否成立都要保守商业秘密的义务，对该义务的违反也是引起损害赔偿的来源。上述两个法条规定的行为类型不仅是缔约过失责任的根本和理论依据，而且不可避免的涉及到信赖利益的保护和损害赔偿。法条中对这几种合同订立阶段中行为类型的设置，在司法实践中也产生了积极的影响。以此为法律依据，法官通过运用自由裁量权的方式，得以充分发挥诚实信用原则这一“黄金规则”的巨大价值，有效地维护了当事人的合法权益。但是这几项规定有如下不足：

1.行为类型适用责任的模糊性。在现实生活中，即使当事人实施的是前述两个法条所列举的行为，在司法实践中除了直接被判承担缔约过失责任外，有时也被归纳到侵权责任法适用的范围中去，因为从法理上分析，根据第42条、第43条为基础确立的我国缔约过失责任，与侵权责任其实不存在质的区别，第42条、第43条规定的种种先合同义务，实际上也是为了维持一种已经建立起来的信赖关系，而并不是为了衡平意思自治与交易安全的价值而设立的。因此，由此而产生的我国缔约过失责任不等于本文所研究的信赖利益损害赔偿责任，从某种程度上说，这种责任更近似于一种侵权责任。因为与其他侵权行为相比，违背这些先合同义务的行为，只是侵权手段和侵权方式的不同。之所以用缔约过失责任来保护，是因为双方通过合同订立阶段的磋商，产生了一种较之他人更为紧密的信赖关系，在这种关系之下，当事人的利益更加容易受到损害。在美国，恶意磋商行为就是被作为侵权行为的一种来对待，我国侵权法也正呈现出这样的发展趋势。

2.行为类型适用责任的狭窄性。合同法中涉及到保护信赖利益的这几种类型在范围上存在一定的狭窄性，作为引起损害赔偿责任的仅有的几种法定行为类型，并不能够完整的保护当事人的利益。以合同法第42条第1款规定的“恶意磋商行为”为例，法律只是规定了恶意的进行磋商给对方当事人造成了损害，应当承担损害赔偿责任，但是假设行为人是恶意的“终止磋商”呢？事实上，在有的合同订立阶段中，恶意的终止了磋商，中断合同的订立也往往会导致当事人的信赖利益受损，在这种情况下就无法适用该条款来保护当事人的信赖利益。再如，合同法第43条限定了保密义务的对象是“商业秘密”，那么，如果当事人在合同订立阶段中，知道了“商业秘密”之外的其他诸如个人隐私、财产状况等相对他人不知悉的秘密是否也可以适用？要知道这些秘密一旦泄漏，也可能造成当事人的利益受损，对于这些秘密也理应设置保密义务。例如，对于来某小额贷款有限公司申请贷款的客户，尤其是作为行业中实力较强的商家客户，其短期的资金周转困难是难以避免的，但是这一申请贷款的正常需求如果被小额贷款公司泄漏或者被通过其他渠道公之于众，对于不知情的公众而言可能会产生理解上的偏差，做出认为其经营不善、资金困难之类的不良判断，结果可能导致商家的商业形象受到损害。在这种情况下，小额贷款公司作为特殊性质的行业，对非商业秘密的这些客户的借贷申请也应通过签订协议的形式予以保密，以此维护客户诸如形象、声誉之类的既有利益。

3.从缔约过失责任产生的原因和承担的后果上来看，合同无效或者被撤销时会产生缔约过失责任，而合同无效或者被撤销时的法律后果正是缔约过失责任所需要承担的法律后果。我国《合同法》第58条笼统地规定了合同无效或者被撤销的法律后果，包括返还财产和赔偿损失。但是，该法条存在两个缺陷：第一，没有区分和揭示造成合同无效或者被撤销的原因。通过对这一法条进行解释和应用，不管是因为胁迫、欺诈还是因为重大误解或者是在显失公平的情况下订立合同，也不管是权利人拒绝追认还是因为合同本身内容违法，凡是导致合同无效或者被撤销的情形，其法律后果都可以适用第58条的规定。第二，规定的法律后果并不完备。如前所述，合同无效或被撤销后，缔约过失责任的承担方式，包括返还财产和赔偿损失。既然规定了应当赔偿损失，那么就应该就具体赔偿的限度、赔偿的范围做出规定。而第58条规定按合同双方的过错比例来确定分担损失，如果责任人并没有过错呢？在这一情形下，如果要赔偿信赖人因合理信赖而遭受的损害，则无法适用该条规定，这不能不说是立法上的一个缺憾。

4.从缔约过失责任产生的前提来看，按照通说，合同法第58条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，反映的正是缔约过失责任的产生前提或者说是归责原则。在我国，合同无效或者被撤销产生的赔偿责任都是以过错为前提的，缔约过失产生的赔偿责任也不例外。而在民事主体的交往中，也许是信赖人有过错，也许仅是责任人有过错，甚至也许双方都没有过错，信赖利益损害赔偿责任并不是以存在过错为前提的，如果仍旧将其产生责任的类型放在缔约过失责任的类型里面，就是明显的立法失误。可见，在我国传统的缔约过失责任体系中，缺失了真正意义上的信赖利益损害赔偿责任。

理论指导和影响着实践，法律上的缺失造成司法上的两种后果：第一，法院对现实中的案例，往往不去区分引起合同无效或者被撤销的行为类型，多数情况下都把诸多行为类型当成缔约过失行为对待，从而导致现实民事活动中部分合理信赖人的利益得不到准确合理的保护，其判决结果往往并不符合信赖人的真正意愿。第二，法院在判案过程中，对于合同无效或被撤销的情形，往往是一概适用合同法第58条，按照合同当事人双方的过错比例来确定如何分担造成的损失，而对于责任人并不具有过错的情形下，对合理信赖人受的损害则无法适用该条规定。

通过对我国合同法中缔约过失理论的分析和引起损害赔偿的行为类型的总结不难发现，我国《合同法》对于涉及信赖利益的立法保护局限于对缔约过失责任的规定，同时作为损害赔偿请求权基础的几种行为类型规范又显得十分单薄。而信赖利益不仅存在于合同法所规制的合同行为范围内，还存在于民事主体的种种交往活动、基于信赖而为的各种法律行为中。为了保护当事人的信赖利益，我们需要建立这样一种责任制度：既能全面保护法律行为之中合理信赖人的权益，又能使得双方当事人之间的利益平衡符合公平正义，并为社会所认同。这种制度便是以保护信赖利益为主要目的信赖利益损害赔偿责任制度。

四、构建我国信赖利益损害赔偿责任的具体设想

责任的构建应当在理性的思维模式下进行。同时，合理、科学的责任制度应当既能达成保护目的，又能保持相关利益的动态平衡。这样的制度才是可操作性强、并能为社会所接受的。为了实现这一目的，笔者对信赖利益损害赔偿责任制度的构建设想，从下面三个阶段展开。

（一）确立指导性法律原则—信赖保护原则

法律原则作为法的三个要素之一，是“指导和协调着全部社会关系或某一领域社会关系的法律调整机制”。[18]具体到民法领域，则是规范某种民事活动或者调整某种民事关系的指导性准则。笔者认为，信赖利益损害赔偿责任应当以诚实信用原则为上位法原则，以信赖保护原则为基本指导原则，这一点应当在立法中予以明确。

在私法中，诚实信用原则作为民事法律的基本原则，以其动态和灵活性的特点，发挥着极其重要的作用。随着社会生活的变化和利益冲突的需求，这一原则不仅能作为平衡利益冲突的准则，同时又能有效的弥补法律漏洞，适应新情势的变化。但是单纯依赖这样一个高度抽象、泛化性强的原则，来解决层出不穷的法律现象，显然是不够精细的，在效果上也难免大打折扣。

在私法领域，信赖保护原则往往隐没在诚实信用原则的光辉之下，人们在研究相关责任过程中，往往将信赖和诚实信用原则必然联系在一起。但实际上诚信原则作为上位原则，不只包含信赖因素，其内涵并不仅限于对信赖的保护。而信赖保护原则作为一个具体原则，是诚实信用原则具体化的表现，实际上是从诚实信用原则中开发出一种“信赖保护”义务。许多国家在理论和判例中，也都类似地根据诚实信用原则，开发出众多“附随义务”，来弥补法律或合同规定的缺漏[19]。

考察其他部门法领域，可以发现信赖保护原则在刑法、行政法领域早已逐步确立，并基本定型。因此，民法领域也应当考虑确定这一具体原则。明确规定独立的信赖保护原则，能在诚实信用原则的上位地位之下，形成一个分支，明确规定并承认信赖利益的保护，并基于信赖保护原则而发展出独立的信赖利益损害赔偿责任，挣脱现有缔约过失责任的束缚。这种确定，可以通过相关条款的修改来实现，同时我国又恰恰处在民法典的酝酿阶段，认可和确定信赖保护原则，通过民法典总则部分中的一般条款来体现也未尝不可。

（二）组建相应的配套规则

有了一般性的法律原则指引，同时需要组建相应的配套规则来与之结合。限于篇幅，笔者在此重点从归责原则的设置、赔偿范围和方式的确定、限制性规则的使用、举证责任的分配几方面来论述。

1.明确规定无过错责任原则作为信赖利益损害责任的归责原则

无论是过错原则还是无过错原则，都是根据责任人的主观状态为标准来进行判定的。在责任的判定过程中，一般通过三个步骤来做出判断：首先，确定受害人遭受的客观损害结果。其次，判断行为和损害结果的因果关系。再其次，以行为人的主观状态来判定。如果适用过错原则，则以行为人主观上具有过错为承担责任的前提；如果采取无过错原则，那么无论行为人主观上是否具有过错，都需要承担责任。前文已述，信赖利益损害赔偿责任是基于法律的直接规定，而赋予合理或善意信赖人请求责任人承担的一种损害赔偿责任。这种责任是出于保护合理信赖人利益的目的而设置的。从立法目的和价值上看，这种保护需要在一种合理的归责原则前提下进行，方能解决民事主体双方利益的冲突，实现利益的平衡。在民事主体的交往活动中，引起信赖人产生信赖的是一种合理的、符合社会一般观念的外观事实或者意思表示行为。这种外观事实或行为是责任人的原因造成的，同时也因为责任人的意思自治行为，导致了法律行为归于无效或者被撤销，信赖人的利益受到了损害。此时，信赖人是出于明显的弱势地位。而对于责任人而言，无论是行为前还是为一定行为后，均出于他的意思自治，处于强势地位。信赖利益损害赔偿责任的性质是对当事人违反信赖义务而给对方造成损害所应承担的一种不利法律后果。因此，通过法律来确定无过错责任的归责原则，将承担不利法律后果的风险分配给具有强势地位、最有条件防范风险的责任人，是符合公平正义的，在保护效果上相对而言更为理想。

2.明确确定赔偿的范围和赔偿的方式

关于信赖利益损害赔偿的范围是否以履行利益为限，前文在对两大法系相关理论的比较中做出了一些阐述。笔者认为，信赖利益损害赔偿的范围应当这样确定：以全面保护为原则，不限于履行利益，而是按信赖人实际受损结果和程度来赔偿；需赔偿的利益包括财产性利益（包括缔约机会）和非财产性利益（精神利益等）。

（1）采全面保护原则的理由

首先，以合同行为为例，在合同订立阶段，合同尚未成立，不具备实质内容，因此难以准确计算履行利益，更不适宜作为赔偿的限度或依据。其次，赔偿责任如果限于履行利益，可能会使责任人主观恶性增加，更有可能因此而放纵损害信赖利益的行为。因为他已经具有了违法成本的认识，反而有了心理准备，可能在衡量自身利益的情况下恣意而为，这也往往导致更多破坏交易秩序安全的行为。最后，之所以建立信赖利益损害赔偿责任制度，目的是为了保护合理信赖人的利益，因此对其进行全面保护，使其在市场交易等民事活动中感受到更多安全性，从而鼓励和促进交易等行为，这也是符合社会公平正义要求的。

（2）全面保护的具体体现

首先，全面保护财产性利益。受损害的信赖利益中的财产性利益包括直接的财产—表现为支出费用、损耗成本等形式，也包括间接的财产性利益—表现为缔约机会等机会性利益。因信赖而产生的直接财产损失可以获赔，易于理解。但是否应当将机会利益这种间接的损失也纳入责任保护的范围呢？笔者认为，在信赖关系中，受损人因为合理信赖的缘故，放弃了其他订立更富价值合同的机会，确实存在着一定损失，如果不予以赔偿，显然是不公平的。同时，倘若对缔约机会不予赔偿，在竞争激烈的商业活动中，可能会放纵责任人的商业诈欺等恶意竞争行为，同样不利于交易安全和经济秩序。

其次，保护非财产性利益。在法律行为中，民事主体之间的非财产性利益如精神享受、信任心理等是客观存在的，在信赖利益损害赔偿责任的范畴里，非财产性利益体现为合理信赖人因为责任人的行为而受到的精神方面的创伤或损害。在信赖利益损害赔偿责任领域，物质损害赔偿无须赘述，但是，信赖利益损害赔偿责任中是否应当承认精神损害并给予相应赔偿，学界认识并非一致。在我国司法实践中，存在旅游、表演等特殊类型的合同。观众或者客户通过订票等方式，意欲享受表演者或者旅行社所提供的服务，以满足精神享受等需求，相应地，如果因为表演者或旅行社的原因，导致信赖的落空（如门票被转卖，表演被取消等情形），此时，他们必然遭受到了一定的精神利益的损失。对于这种类似的情况，笔者认为对于信赖利益的保护应当对精神损害赔偿有所倾斜。当然，对于是否要求责任人承担精神损害赔偿，应当根据个案情形来认定，例如在合同订立阶段，对于将要订立的合同，可以结合其内容或者目的，来对信赖人一方受损的精神利益进行认定。因此，信赖利益损害赔偿责任中，应当对精神利益的损害赔偿有所含盖，也利于全面保护当事人的利益。

至于赔偿的方式，笔者认为应当确定这样一个规则：以恢复原状为首选，主要采取金钱赔偿的方式。受害人可以对此进行选择，但是如果难以恢复原状，则只能采取金钱折价补偿的方式。之所以这样认为，是因为信赖利益损害赔偿的目的是保护当事人的合理信赖，其责任的本意，应当是使信赖人“回复到行为未曾发生的状态”。虽然理论上恢复原状很合理，但是实际上，信赖人的受害状态已经难以恢复，更有甚者，如果真要恢复原状，反而可能造成另外的损失。所以实际上金钱赔偿应， 当是主要使用的形式。

3.合理分配举证责任

对于举证责任的分配，可以依如下步骤：

首先，由受害人举证信赖是否合理和受有损害的事实。这也是法官审查其是否具有诉权的前提条件之一。但其只要举出初步证据就可以，以免强加给受害人过多的义务和限制。

其次，对责任人实行举证责任倒置。一是责任人需要举证来证明对方主观上存有过失而相应的减少责任或者免责，也可以此来作为抗辩事由。二是责任人需要证明自身行为的正当性。如果不能证明，那么就要向信赖人承担损害赔偿责任。另外，在不作为的情况下，责任人也应负举证责任。

这样规定，是因为信赖人作为受害方，一般处于弱势地位，对责任人的行为作出证明的能力相对弱小，应该由强势地位的责任人来承担。以前述的表演、旅游等特殊类型的合同为例，在此类合同中，消费者的信赖利益更多地体现为精神利益的满足，因此，很难准确计算出因表演者以及旅行社的侵害信赖利益的行为给消费者造成的损失。如果僵化地使用“谁主张谁举证”规则，原告往往因为难以完成举证，而面临败诉的风险，这一结果也是不符合实质正义的。

（三）列举具体行为类型

构建一种责任制度，往往需要在确定一般性条款作为指引性原则和请求权基础的前提下，列举一定数量规模的具体行为类型，来适用该原则。我国侵权责任法采取的便是这种全面一般条款加全面列举的立法模式[20]。因此对于我国信赖利益损害赔偿责任的设计，也可以参照这个具有合理判断因素的立法模式[21]。

对于该责任的行为类型列举，应当坚持下面两个原则：

一是要依据科学的分类标准，对主要的、常见的行为类型进行列举性规定。例如可以在合同法第42、43、48、49、50、51、54条的基础上进行提炼和列举，并附加以新的行为类型，避免列举的遗漏而导致法官在司法审判中享有过多的自由裁量权。

二是要防止类型过多导致责任泛化，导致损害赔偿请求权的滥用。

因适用信赖利益损害责任的行为类型种类较多，笔者这里不做过多的数羊般的列举。但是，无权代理行为、错误意思表示行为、要约和悬赏广告被撤销是应当被列举进去的。笔者设想的这种列举，要能充分发挥一般法律原则（即前述的信赖保护原则）的指引性和规范性功能，既能在责任的判定上，准确地适用行为类型，又能给司法实践留下一定自由裁量和司法解释的空间。从丰富信赖利益损害赔偿责任类型的角度来列举，使得保护信赖利益的责任体系更加丰满，全面发挥出保护功能。

【作者简介】
姜淑明、梁程良，单位系湖南师范大学。
【注释】
[1]聂清泉．我国合同法对信赖利益保护之规定及其完善[J]知识经济，2010,（16）.
[2]黄茂荣．债法总论（第二册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2003.180.
[3]韩世远．违约损害赔偿研究[M]北京：法律出版社，1999.
[4]朱广新．信赖责任研究—以契约之缔结为分析对象[M]．北京：法律出版社，2007.
[5]尹田．我国新合同法中的表见代理制度评析[J]．北京大学法学院编：民事责任与民法典体系，2002.
[6]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004.
[7][9]丁南．信赖保护与法律行为的强制有效—兼论信赖利益赔偿与权利表见责任之比较[J]．现代法学，2004.
[8]张新宝．侵权责任法立法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.
[10]我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
[11]我国《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
[12]凃咏松，权利外观责任[D]．重庆：西南政法大学，2009.
[13]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004.139-146.
[14]何勤华，戴永盛，民商法新论[M]．上海：复旦大学出版社，1999.142-145.
[15]隋彭生．合同法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.103-107.
[16]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2003.86-87.
[17]房绍坤.民商法问题研究与适用[M]．北京：北京大学出版社，2002.234.
[18]张文显．二十世纪界西方法哲学思潮研究[M]．法律出版社，1996.390.
[19]叶温平合同中的保护义务研究[M]．北京：法律出版社，2010.
[20][21]张新宝．侵权责任法立法研究[M]．中国人民大学出版社，2009.152.

文章来源：北大法律信息网
【出处】《法律科学》2013年第4期